Введение

Кыргызский национальный домен появился в 1995 году,  он выражен в двухбуквенном коде страны в соответствии с международным стандартом ISO 3166-1 (KG – для Кыргызстана, RU –для России, UA – Украина и тд.). Полномочия по управлению национальными доменами передана в 1997 году организацией IANA («Администрация адресного пространства Интернет» при ICANN) национальной регистратуре, коммерческой организации ОсОО «Азия Инфо». Кыргызскую систему регистрации по праву называют «каменным веком» [1]. Для желающих получить домен в зоне KG доступен только один регистратор. Монополия одной коммерческой организации в регистрации и отсутствие выбора, и конкуренции[2]. В Казахстане и Таджикистане работают по 9 регистраторов, в Армении и Узбекистане – по 7, а Украина по этому показателю легко обошла Россию – там можно выбирать из 150 предложений. Тем не менее, Кыргызстан, сохранив принцип «единого окна», 7 апреля 2009 года указом Президента назначил монопольным органом, осуществляющим администрирование доменного имени «KG» Государственную патентную службу Кыргызской Республики. Подобный факт наблюдается в Республики Молдова и Белоруссии.

Зона KG является открытой, то есть зарегистрировать домен второго и третьего уровня в ней может любой желающий. Регистрация производится по принципу «первому обратившемуся» («first come first served»).

Первостепенной целью создания доменов является отличие одной области информационного пространства сети Интернет от другой. То есть своего рода адрес, как в известной всем песни группы Ленинград:

Когда переехал не помню, Наверное был я бухой. Мой адрес не дом и не улица, Мой адрес сегодня такой: WWW Ленинград Spb точка ру

На этом примере описан реальный домен второго уровня leningradspb.ru. Домен не является ни средством индивидуализации юридического лица, ни средством индивидуализации продукции, выполненных работ или оказываемых услуг, ни результатом интеллектуальной деятельности. Домен не является собственностью лица имеющего право на его администрирование[3]. Он предоставляется как правило на один год с последующим правом продления регистрации. Товарный знак (знак обслуживания) это обозначение, служащее для индивидуализации товаров (услуг) юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, исключительное право на который, в случае его регистрации удостоверяется свидетельством на товарный знак. Согласно п. 4 Порядка использования товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров и фирменных наименований в качестве адреса в сети «Интернет» (утвержденного постановлением Правительства КР от 31.01.2007 № 26, далее по тексту «Порядок»), использование на территории Кыргызской Республики товарных знаков, знаков обслуживания, наименований места происхождения товара и фирменных наименований в качестве доменного имени без разрешения их владельцев является нарушением исключительного права владельца данного объекта промышленной собственности. Из этого можно сделать вывод о непродуманных нормах закона которые, однобоко гарантируя права одних лиц попирают права других.

Понятие нарушения исключительного права  путем использования доменного имени

Во-первых, неопределенно, что понимать под использованием товарного знака в качестве доменного имени. Ведь за использование товарного знака без разрешения его правообладателя в качестве доменного имени является нарушением исключительного права. А за нарушение исключительных прав владельцев объектов промышленной собственности законодательством Кыргызской Республики предусмотрены гражданская, уголовная и административная ответственность[4].

На наш взгляд сам факт регистрации домена, то есть занесения имени (наименования) владельца в базу доменных имен зоны .KG и получение права администрирования домена, не может рассматриваться как нарушение чьих-либо прав. Для установления факта нарушения нужно доказать факт использования обозначения именно по тем категориям товаров и услуг, по которым зарегистрирован товарный знак.

Т.е. домен как минимум должен:

а) использоваться,  и адресовать на действующую Интернет страницу, а не просто числится в Базе Доменных Имен;

б) использоваться в коммерческих целях;

в) использоваться и адресовать на Интернет страницу, на которой размещена информация о тех товарах или услугах, в отношении которых зарегистрирован товарный знак другого лица схожего до степени смешения или идентичного этому домену.

А имеются ли условия для исполнения данной нормы? Может ли лицо желающее зарегистрировать домен самостоятельно провести так называемый патентный поиск: по товарным знакам (комбинированным или выполненным в кириллице); по промышленным образцам; фирменным наименованиям. Стоит заметить, Кыргызпатент не проводит данный поиск, а проверка кыргызскими патентными поверенными обойдется в круглую сумму.

Во-вторых, любое использование в качестве адреса в сети Интернет товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения потенциально может быть нарушением исключительного права правообладателя. Это означает, что упоминание товарного знака в домене второго, третьего или других уровней, может являться нарушением прав правообладателя объекта промышленной собственности.

Например: Зарегистрировав сайт для фанатов автомобиля марки BMW (bmwclub.kg) администраторы сайта сразу станут нарушителями закона. Нельзя по закону так же, к примеру, для сайтов посвященных мобильным телефонам создавать рубрики ведущих производителей следующим образом: nokia.phones.kg, siemens.phone.kg, sonyericsson.phone.kg.

Данные примеры являются общепринятой практикой использования доменов, но формально подпадают под нарушение исключительных прав правообладателей.

Возможность «обратного захвата», как обратная сторона предоставленного права защиты товарного знака

Наиболее существенным негативным последствием данных норм является реальная возможность для «обратного захвата» домена. К примеру, зарегистрировав товарный знак «Diesel» правообладатель может запретить использовать их домены добросовестным администраторам сайтов www.diesel.kg и www.diesel.elcat.kg.

Столкновение нескольких правообладателей тождественных товарных знаков разных классов МКТУ

Интересна так же норма, регулирующая случай столкновения двух и более правообладателей тождественных товарных знаков зарегистрированных в разных классах МКТУ, а так же схожих до степени смешения фирменных наименований или промышленных образцов.

Законодатель запретил использование в доменном имени зарегистрированного товарного знака, его владельцем, если владелец тождественного товарного знака зарегистрированного в другом классе МКТУ не дал на то свое «разрешение[6]».

Можно только предполагать, кому будет отдано предпочтение во владении доменном и нужно ли будет брать «разрешение» на использование домена правообладателю товарного знака у вышеуказанных третьих лиц если товарный знак зарегистрирован в 38 (телекоммуникации) и 42 (размещение веб-сайтов, прокат веб-серверов) классах МКТУ.

Причем право преждепользования в данной ситуации не применяется. И если вы владелец товарного знака и такого же домена, то это еще не гарантия, что вы сможете законно использовать данный домен без притязаний третьих лиц (причем понятия законно и добросовестно тут противоречат друг другу).

Исчерпывающий перечень доказательств

Данная норма содержит исчерпывающие для истца доказательства, при которых суд может решить дело в его пользу. При этом законодатель решил не принимать во внимание добросовестность ответчика применив к нему «презумпцию виновности».

Необходимо отметить, что Единая политика разрешения споров, связанных с именами доменов в Интернете (UDRP) одобренная в 1999 и вступившая в силу в октябре 2000, содержит обязательство истца доказать три обстоятельства:

(i) доменное имя ответчика идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания, на который у истца есть права;

(ii) у ответчика нет прав или законного интереса в отношении доменного имени; и

(iii) доменное имя ответчика было зарегистрировано и используется недобросовестно.

Рассматриваемый же Порядок содержит лишь обязательство Истца доказать одно обстоятельство указанное в UDRP первым (i).

Чем же руководствовался Законодатель, не включая в Порядок второй и третий пункты, параграфа 4(a) UDRP, применяемыми WIPO остается только гадать.

Касательно правовых споров по доменным именам наши соседи Казахстан и Таджикистан применяют UDRP, а в Туркмении принята собственная политика разрешения споров, согласованная с WIPO. Мы же пока довольствуемся Порядком. Для наглядности приведем пример, когда правообладатель товарного знака может с помощью злоупотреблением права пытаться завладеть чужим доменом используемым добросовестно:

Предприниматель добросовестно использовал домен при предложении товаров и услуг и стал, таким образом, общеизвестным под этим доменном именем до даты подачи на регистрацию другим лицом товарного знака. По своей халатности этот предприниматель не успел или не пожелал вовремя зарегистрировать в Кыргызпатенте данное обозначение используемое в домене. Далее то другое лицо, будучи недобросовестным конкурентом или пиратом выставляет владельцу доменного имени соответствующее требование:

• Прекратить использовать данный домен и передать права администрирования на него в целях использования данного преимущества в своей предпринимательской деятельности; или
• Выкупить товарный знак за N-ую сумму денег или передать для последующей перепродажи права администрирования на домен шантажируя предоставленным ему законом правом.

Регистрация чужого, не охраняемого товарного знака добросовестного лица создает препятствие продолжению хозяйствующей деятельности данного лица, что противоречит разумности, справедливости и принципам добросовестной конкуренции (часть 9 ст. 4 Закона КР «Об ограничении монополистической деятельности, развитии и защите конкуренции»), честным обычаям в промышленных и торговых делах (п.2 ст. 10 bis Парижской Конвенции). Зона .kg  достаточно недешёвая, а данные нормы вынуждающая проверять наличие подобия регистрируемого домена с существующими товарными знаками делает регистрацию излишне дорогой, а зону .kg непривлекательной.

Таким образом, можно сделать вывод: лучше бы эти нормы вообще не принимались. Хотели как лучше, а получилось как всегда. Практическое применение данных норм судами и вынесенные по ним решения  будут заслуживать не меньшей критики. Представляется, что оптимальным решением здесь было бы применение общих, давно устоявшихся правовых норм (таких как: общих норм гражданского права, например, о злоупотреблении правом, о пресечении нарушений, о возмещении убытков; сложившихся норм законодательства о недобросовестной конкуренции, например, о недопустимости введения потребителя в заблуждение, норм о смешении и т.д.).

А реальный совет: всегда регистрировать свои обозначения и как товарный знак, и по возможности как фирменное обозначение, и как доменное имя.

Автор Алексей Вандаев

© 2009-2010 Вандаев А.М.

Смотрите также:

Понятие Товарного знака

Регистрация товарного знака

Международная классификация товаров и услуг

Статья: Брэнд, Логотип, Торговая марка VS Товарного знака. Есть ли различия между этими терминами?

Ответы на вопрос: Как я могу зарегистрировать свой товарный знак самостоятельно?

Ответы на вопрос: Как мне защитить название моего сайта?